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O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame.
Neste sentido, O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, mas quem escolhe o momento de nomear é a Administração Pública. Assim, o candidato não pode exigir que seja imediatamente nomeado. O direito de o candidato exigir a nomeação só surge quando o prazo do concurso está expirando ou já expirou sem que ele tenha sido nomeado.
Já em realção ao candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, a regra é que não. Além disso, se o candidato foi aprovado fora do número de vagas, mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele, em regra, não terá direito subjetivo à nomeação.
A título de exemplo, se a Administração fez um concurso para 10 vagas, tendo nomeado e dado posse aos 10 primeiros. Alguns meses depois são criadas 5 novas vagas. O prazo de validade do concurso ainda não expirou. Apesar disso, mesmo se o Poder Público decide fazer um segundo concurso, os candidatos aprovados no primeiro certame fora do número de vagas inicialmente previsto não poderão, em regra, exigir sua nomeação.
A situação pode ser assim definida:
REGRA: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

EXCEÇÃO:
Haverá direito à nomeação se o candidato conseguir demonstrar, de forma cabal:
• que existe inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante o período de validade do certame; e
• que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear os aprovados.

HIPÓTESES NAS QUAIS EXISTIRÁ DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO:
O STF listou as três hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público:
1) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL
A decisão do STF foi proferida em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:


“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral).

fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2015/12/o-surgimento-de-novas-vagas-ou-abertura.html

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